PAY SAHİBİNİN ŞİRKETE BORÇLANMASI

Şirketin pay sahiplerinin şirkete borçlanmasına ilişkin hüküm Türk Ticaret Kanunu’nun 358. maddesinde düzenlenmiştir.

Buna göre; “Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.

Kanun’un açık hükmü uyarınca, pay sahiplerinin şirkete borçlanabilmeleri;

  • Sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçların ifa edilmesi (ödenmesi)
  • Şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârının, geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması

şartlarına bağlanmıştır.

Bu şartların her ikisinin de karşılanmış olması gerekmektedir. Bu çerçevede, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlar ifa edilmesine rağmen, şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde değilse pay sahipleri şirkete borçlanması mümkün değildir. Aynı şekilde şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olduğu halde, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlar ifa edilmemişse yine pay sahipleri şirkete borçlanamaz.

Yukarıda belirtilen her iki şartın yerine getirilmesi durumunda, pay sahiplerinin şirkete borçlanmalarına engel başkaca bir hukuki düzenleme bulunmamaktadır.

Şirketin ortaklarına/pay sahiplerine borçlanmasına ilişkin herhangi bir düzenleme ve/veya hukuki engel bulunmamaktadır. Dolayısıyla, şirketin ortaklarına/pay sahiplerine borçlanması hukuken mümkündür.

Ancak, Türk Ticaret Kanunu’nun 202. Maddesinde düzenlenen, “hakimiyetin hukuka aykırı olarak kullanılması” başlıklı hüküm, şirketin, pay sahibi olan başka bir şirkete borçlanması işleminin istisnası olabilir. Genel olarak ifade etmek gerekirse, TTK’nın 202. maddesi uyarınca, hakim şirketin, hakimiyetine bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde işlem yapması yasaklanmıştır.

Ayrıca, 520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun (KVK) örtülü sermaye müessesesini düzenleyen 12. maddesinde kurumların ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak temin ederek işletmede kullandıkları borçların kurumların öz sermayelerinin üç katını aşan miktarları örtülü sermaye olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla, Kurumlar Vergisi Kanunu, borçlanma üst sınırı getirmektedir. Bu sınırın aşılması durumunda, borçlanma işlemi örtülü sermaye olarak değerlendirilecektir.  Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 13. Maddesi çerçevesinde, ortaklardan alınan borçlar için ödenen faizlerin, piyasa emsallerinden yüksek olduğu durumlarda, transfer fiyatlandırması esasları kapsamında örtülü kazanç dağıtımı olabileceği değerlendirilmektedir. Bu hükümle de, borçlanma işlemine ilişkin faiz sınırlaması getirilmektedir.

Bu aşamada belirtmek gerekir ki, Kurumlar Vergisi Kanunu’nda yer alan bu düzenlemeler, şirketin, şirket ortaklarına borç vermesine ilişkin sınırlamaları belirlemek için bu çalışmamızda yer almıştır. Vergi Hukukuna ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.

Ödünç para verme işleminin Ceza Hukuku açısından da değerlendirilmesi gerekmektedir.

Gerçek ve tüzel kişiler ödünç para verme işlemine ilişkin 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kararname 6.10.1983 tarih ve 18183 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmişti. Bu kararnamenin ardından, 545 sayılı KHK ile 90 sayılı KHK’de bazı değişiklikler yapılmıştır.

Kararnamenin 3. maddesinde “İkrazatçılık”; “devamlı ve mutad meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişiler olarak tanımlanmıştı.

Kararnamenin 2. maddesinde ise ikrazatçılar, finansman şirketleri ve faktoring şirketlerinin bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi olduğu, ancak Bankalar, sigorta şirketleri ve özel kanunlarına göre ödünç para vermeye yetkili kılınan kuruluşlar ile TÜZEL KİŞİLERİN doğrudan veya ortak veya iştirakleri vasıtasıyla dolaylı olarak ortaklık ilişkisi içinde bulundukları diğer tüzel kişilere ödünç para vermeleri işlemlerinin bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışında tutulacağı belirtilmişti. Başka bir deyişle, şirketlerin doğrudan veya ortak veya iştirakleri vasıtasıyla dolaylı olarak ortaklık ilişkisi içinde bulundukları diğer tüzel kişilere ödünç para vermeleri işlemlerinin K.H.K.’nin kapsamına girmeyeceği düzenlenmişti.

6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring Ve Finansman Şirketleri Kanunu’nun 52. maddesi ile 90 sayılı ödünç para verme işleri hakkında kararname yürürlükten kaldırıldığından, K.H.K.’nin 2. maddesinde yer alan istisnai hükmün de uygulanması hukuken mümkün değildir.

Ancak, 6361 sayılı Kanunda tefecilik suçuna dair herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda tefecilik suçunun unsurları ve oluşum şartları için Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen tefecilik suçu somut olaya uygulanacaktır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 241. Maddesinde “Tefecilik” suçu düzenlenmiştir. Tefecilik suçu, Kanun’da;

 “Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.”

şeklinde düzenlenmiştir.

90 sayılı KHK’da ödünç para verme işinin izinsiz, devamlı suretle ve mutat meslek halinde yapılması hali tefecilik olarak tanımlanmışken, Türk Ceza Kanunu’nda bir kere dahi olsa kazanç elde etmek amacıyla ödünç para verilmesi işleminin tefecilik olarak kabul edilmiştir.

Kanun hükmünden, yasal anlamda yetki ve izni bulunmayan kişinin kazanç karşılığında bir kez dahi olsa ödünç para vermesinin tefecilik eylemi için yeterli görüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, Kanun’un açık hükmü ve yerleşik Yargıtay kararları uyarınca, bir kez verilen ödünç para, tefecilik olarak değerlendirilecektir.

Ancak, Kanun’un hükmünde belirtilen “kazanç elde etmek amacıyla” ibaresinin “haksız kazanç elde etmek amacıyla” şeklinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Başka bir ifade ile, kastı haklı ve meşru kazanç sağlamak amacıyla ödünç para verme işlemi suç olarak değerlendirilmeyecektir. Ödünç verilen paranın normal piyasa koşullarındaki değer kayıplarını karşılayan fazlalığın kazanç kapsamında değerlendirilmemesi gerekir. Yani, tefecilik suçunun oluşması için failin elde ettiği fazla değerin (faiz) piyasa koşullarının üstünde bir değer olması veya başka bir deyişle, ödünç vermiş olduğun paranın piyasa şartlarında uğradığı değer kaybından daha fazla miktarda olması gerekmektedir.

Yerleşik Yargıtay uygulamalarında da, hükümde geçen kazancın haksız kazanç olarak nitelendirilmesi gerektiği karara bağlanmıştır.

Örneğin, Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 22.06.2011 tarihli, 2011/15750 E. 2011/8829 K. sayılı kararında

“sanığın soruşturma evresinde haksız kazanç elde edecek biçimde ödünç para verdiğini kabul etmesi karşısındaki”

ifadeden tefecilik suçunda haksız kazanç elde edecek biçimde ödünç para vermenin gerekliliğine yer verilmiştir.

Bu anlatımlar çerçevesinde, TCK’nın 242. Maddesi çerçevesinde, şirketlerin iştiraklerine, ortaklarına, personeline ve dolaylı ortaklık ilişkisi içinde olduğu ilişki kişi ve şirketlere piyasa emsaline uygun bir faiz oranı üzerinden ödünç para verme işlemlerinin, tefecilik suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaatindeyiz.

Nitekim TCK’nın 242. Maddesinde,  “Bu bölümde yer alan suçların işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.”  denilmek suretiyle, bir tüzel kişinin tefecilik suçu ile suçlanabilmesi için verdiği borç karşılığında HAKSIZ bir menfaat elde etmesi gerekmektedir. Oysa, piyasa faiz oranlarına uygun bir şekilde, parasının enflasyon karşısında değerini koruyacak miktarda ya da söz konusu parayı kendisi bir yatırıma yönlendirseydi elde edeceği faiz kadar bir gelir elde etmesi, HAKSIZ KAZANÇ olarak nitelendirilemez.

Ayrıca önemle belirtmek gerekir ki, Türk Ticaret Kanunu, Türk Borçlar Kanunu, Türk Parası Kıymetini Koruma Kanunu, Kurumlar Vergisi Kanunu gibi düzenlemelerde, kurumların ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden ödünç para alma/verme işlemleri düzenlenmektedir. Bu nedenle, kanuni dayanağı bulunan bir işlem nedeniyle, tefecilik suçunun oluştuğu da ileri sürülemeyecektir.

Sonuç olarak, piyasa şartlarına uygun bir faiz oranı doğrultusunda ödünç para verme işleminin tefecilik suçunu oluşturmayacağı düşünülmektedir.

Saygılarımızla,

Av. Çağrı Yılmaz – Av. Fırat Tartan

Yılmaz&Tartan Hukuk Bürosu